Der Begriff des Gewerbes ist gesetzlich nicht definiert. Er hat sich durch Rechtsprechung und Literatur gebildet.
Im Sinne der Gewerbeordnung (GewO) wird der Begriff durch vier wesentliche Kriterien bestimmt:
- Selbstständigkeit (persönlich unabhängig)
- Regelmäßigkeit (fortgesetzte, planmäßige und nachhaltige Ausübung)
- Entgeltlichkeit (unmittelbarer oder mittelbarer Vorteil, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit)
- Erlaubte Tätigkeit.
Die Gewerbeordnung ist insbesondere nicht anzuwenden auf die so genannten freiberuflichen Tätigkeiten wie:
- Künstlerische, wissenschaftliche und schriftstellerische Tätigkeit
- Tätigkeiten der:
- Rechtsanwälte, Notare, Rechtsbeistände
- Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte
- Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Psychologen
- selbstständigen Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten. - Fischerei sowie Land- und Forstwirtschaft, wenn die Ausnutzung des Bodens wesentliche Betriebsgrundlage und Voraussetzung des Betriebes ist (Urproduktion).
Für bestimmte Tätigkeiten sind zusätzliche Erlaubnisse einzuholen:
- Automatengewerbe (§ 33 c Gewerbeordnung)
- Gaststätten/Hotels (§ 2/§ 9
Gaststättengesetz)
- Ausnahme: Beherbergungsbetrieb mit weniger als 8 Gästen gleichzeitig
- Bewachungsgewerbe (§ 34 a Gewerbeordnung)
- Nach § 34c Gewerbeordnung:
- Immobilien- und Wohnraumvermittlung
- Finanzdienstleister
(Ausnahmen: Vermittlung von Versicherungen und Bausparverträgen) - Bauträger und Baubetreuer (Makler)
- Darlehensvermittler
- Personenbeförderung (z.B. Taxifahrer, Transportgewerbe)
- Sonderfälle
- Handel mit hochwertigen Konsumgütern, Kraftfahrzeugen, Unterhaltungselektronik, Computern, Edelsteine, Schmuck, Altmetallen etc.
- Reisebüros, Vermittlung von Unterkünften
- Auskunfteien, Detekteien
- Vermittlung von Eheschließungen, Partnerschaften u.ä.
- Vertrieb und Einbau von Gebäudesicherungseinrichtungen, Schlüsseldienste
- Darlehensvermittler
Zusammenfassung
Die gewerblichen Einkünfte gehören zu den Gewinneinkunftsarten bei der Einkommensteuer und Körperschaftsteuer. Sie unterscheidet sich von den anderen Gewinneinkünften insbesondere dadurch, dass zusätzlich Gewerbesteuer anfällt.
1 Steuergegenstand
1.1 Steuerpflicht aufgrund gewerblicher Tätigkeit
Nach der Definition des § 15 Abs. 2 EStG ergeben sich folgende Merkmale eines Gewerbebetriebs:
- Selbstständigkeit;
- Nachhaltigkeit;
- Gewinnerzielungsabsicht;
- Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr;
- keine selbstständige Tätigkeit oder Land- und Forstwirtschaft;
- der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung muss überschritten sein.
Während bei Einzelunternehmen für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit alle Voraussetzungen erfüllt sein müssen, gelten bei Personengesellschaften Besonderheiten.
1.2 Steuerpflicht kraft Rechtsform
1.2.1 Kapitalgesellschaften
Unabhängig von der Art der Tätigkeit gilt die Betätigung von
- Europäischen Gesellschaften,
- Kapitalgesellschaften (AG, KGaA, GmbH),
- Genossenschaften einschließlich Europäischer Genossenschaften,
- Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit
als Gewerbebetrieb.
Die Gewerbesteuerpflicht kann aber teilweise oder ganz durch Befreiungsvorschriften des § 3 GewStG eingeschränkt sein.
1.2.2 Personengesellschaften
Bei den Personengesellschaften ist zwischen den einzelnen Rechtsformen zu unterscheiden. Für die
- Offene Handelsgesellschaft (OHG),
- Kommanditgesellschaft (KG),
- anderen Personengesellschaften
ist immer ein Gewerbebetrieb gegeben, wenn alle Voraussetzungen für eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen.
Fehlen einer gewerblichen Tätigkeit
Ein Gewerbebetrieb liegt auch bei Fehlen einer gewerblichen Tätigkeit vor, wenn eine oder mehrere Kapitalgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt und nur diese bzw. nicht beteiligte Personen zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft). Die gewerblich geprägte Personengesellschaft steht insoweit einer Kapitalgesellschaft gleich.
1.2.3 Zur Körperschaftsteuer optierende Personengesellschaften
Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften können gem. § 1a KStG zum Körperschaftsbesteuerung optieren. Nach Ausübung der Option werden sie wie eine Kapitalgesellschaft besteuert. Dies gilt auch für die Gewerbesteuer.[1]
1.2.4 Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb
Mit ihrem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb[1] unterliegen der Gewerbesteuer
- sonstige juristische Personen des privaten Rechts, soweit nicht in § 2 Abs. 2 GewStG genannt,
- nichtrechtsfähige Vereine.
Von der Gewerbesteuerpflicht ist dabei kraft gesetzlicher Definition die Land- und Forstwirtschaft ausgenommen.
1.3 Arbeitsgemeinschaften
Zur Erfüllung von Aufträgen kommt es in der Praxis – gerade bei Bauunternehmen – vor, dass sich 2 oder mehrere Unternehmen zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen. Derartige Arbeitsgemeinschaften sind i. d. R. Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und somit als Personengesellschaft selbst ein gewerbliches Unternehmen.
Als Gewerbebetrieb gilt jedoch nicht die Tätigkeit von Arbeitsgemeinschaften, deren alleiniger Zweck in der Erfüllung eines einzigen Werkvertrags oder Werklieferungsvertrags besteht. Die Betriebsstätten der Arbeitsgemeinschaften gelten insoweit anteilig als Betriebsstätten der Beteiligten.[1]
1.4 Organschaft
Ist eine Kapitalgesellschaft Organgesellschaft i. S. v. §§ 14, 17 oder 18 KStG, gilt sie als Betriebsstätte des anderen Unternehmens.[1] Es liegt dann auch ein Organschaftsverhältnis für die Gewerbesteuer vor.
Eine grenzüberschreitende Organschaft wird von der Finanzverwaltung unverändert nicht anerkannt.[2]
1.5 Beginn der Gewerbesteuerpflicht
Beginn und Ende der sachlichen Gewerbesteuerpflicht sind nicht ausdrücklich im Gewerbesteuergesetz geregelt. Der Beginn eines Gewerbebetriebs in gewerbesteuerlicher Hinsicht ist deshalb durch einschränkende Auslegung des Begriffs des Gewerbebetriebs und aus dem Wesen der Gewerbesteuer als einer auf den Betrieb bezogenen Sachsteuer zu bestimmen. In Abgrenzung zur Einkommensteuer ist Gegenstand der Gewerbesteuer nur der auf den laufenden Betrieb entfallende, durch eigene gewerbliche Leistungen entstandene Gewinn.
1.5.1 Vorbereitungshandlung
Zu den bloßen, gewerbesteuerrechtlich noch unbeachtlichen Vorbereitungshandlungen werden gerechnet:
- Anmietung eines Geschäftslokals;
- Errichtung eines Fabrikgebäudes oder Hotels, mit dessen Betrieb erst nach Fertigstellung begonnen wird.
Ist keine Betriebsstätte erforderlich, wird an die Werbemaßnahmen oder an die Aufnahme von Kundenbesuchen angeknüpft.
1.5.2 Abgrenzungsmerkmale
Der Zeitpunkt des Beginns bzw. der Einstellung der werbenden Tätigkeit ist unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den jeweiligen Umständen des Einzelf...
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