Welche fünf Rechtfertigungsgründe für eine zulässige unterschiedliche Behandlung gibt es?

(1) 1Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nicht gegeben, wenn f�r eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identit�t oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt. 2Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die unterschiedliche Behandlung

(2) 1Kosten im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft d�rfen auf keinen Fall zu unterschiedlichen Pr�mien oder Leistungen f�hren. 2Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identit�t ist im Falle des � 19 Abs. 1 Nr. 2 nur zul�ssig, wenn diese auf anerkannten Prinzipien risikoad�quater Kalkulation beruht, insbesondere auf einer versicherungsmathematisch ermittelten Risikobewertung unter Heranziehung statistischer Erhebungen.

Fassung aufgrund des Gesetzes zur Begleitung der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Gesch�ftsanforderungen f�r �berweisungen und Lastschriften in Euro und zur �nderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (SEPA-Begleitgesetz) vom 03.04.2013

, in Kraft getreten am 21.12.2012 Gesetzesbegr�ndung verf�gbar

Vorherige Gesetzesfassung

1. Vorbemerkung

Mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das am 18. August 2006 in Kraft getreten ist und im Dezember 2006 leicht geändert wurde, hat der Gesetzgeber vier verschiedene europäische Antidiskriminierungs-Richtlinien in deutsches Recht umgesetzt. Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 AGG). 

Seit diesem Zeitpunkt müssen Arbeitgeber dafür sorgen, dass ihre betrieblichen Abläufe und Strukturen und alle arbeitsrechtlichen Verträge und Maßnahmen mit dem AGG vereinbar sind. Anderenfalls drohen Schadensersatzklagen sowie Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Maßnahmen.

Verpflichtet durch das Gesetz werden Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber. Dies sind nach § 6 Abs. 2 S. 1 AGG natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen beschäftigen. Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung gelten auch Entleiher als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes (§ 6 Abs. 2 S. 2 AGG)

2. Anwendungsbereich

2.1 Persönlicher Anwendungsbereich

Das Gesetz schützt die Beschäftigten. Dies sind (§ 6 Abs. 1 sowie Abs. 3 AGG):

• Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
• die zur Berufsbildung Beschäftigten
• Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und ihnen Gleichgestellte
• Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis
• Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist
• Selbständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände (soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft)

2.2 Sachlicher Anwendungsbereich

Das AGG gilt für alle Beschäftigte von der Einstellung, über die Durchführung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Benachteiligungen sind damit unter anderem unzulässig in Bezug auf:

• Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg
• die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg
• den Zugang zu allen Formen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung
• die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen

2.3 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

Vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen sind gemäß § 2 Abs. 4 AGG Diskriminierungen im Zusammenhang mit Kündigungen. Rechtsstreitigkeiten sind hier ausschließlich nach dem Kündigungsschutzgesetz zu entscheiden (z. B. gilt hier die drei-Wochen-Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung und nicht die zwei-Monatsfrist des AGG).

Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) im Rahmen des Begriffes der Sozialwidrigkeit zu beachten. Das AGG ist damit bei der sozialen Rechtfertigung und der Sozialauswahl zu beachten. Verstößt eine Kündigung gegen die Diskriminierungsverbote des AGG, kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz führen.

Bei Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes (z. B. bei Kleinbetrieben, die nicht unter das KSchG fallen oder bei ordentlichen Kündigungen während der sechsmonatigen Wartezeit), soll nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes das AGG voll zur Anwendung kommen.

Nach § 2 Abs. 2 AGG gilt für die betriebliche Altersvorsorge das Betriebsrentengesetz (BetrAVG). Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes soll das Betriebsrentengesetz vorrangig gelten, soweit sich aus dessen Bestimmungen Anknüpfungen an die vom AGG erfassten Merkmale ergäben (Sonderregelungen). Im Übrigen – d.h. bei Benachteiligungen wegen Diskriminierungsmerkmalen, zu den das BetrAVG keine Regelungen enthält – gilt das AGG.

3. Diskriminierungsmerkmale

Nach § 7 AGG dürfen Beschäftigte wegen Geschlechts, Rasse oder ethnischer Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Alter, Behinderung und sexueller Identität nicht benachteiligt werden.

Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale sind in ihrer Definition und praktischen Handhabung sehr unterschiedlich.

• Rasse und ethnische Zugehörigkeit
  Unter Rasse versteht man Gruppen von Menschen, die sich durch genetische Unterschiede in körperlichen Merkmalen voneinander abgrenzen lassen (Hautfarbe, Körper-, Gesichts- und Kopfform etc.). Unter Ethnie versteht man Menschengruppen, die kulturell, sozial, historisch und genetisch eine Einheit bilden. Sie verbindet gemeinsame Eigenschaften, wie Sprache, Herkunft, Kultur, Gebräuche, Religion, äußeres Erscheinungsbild etc. und werden als kulturell unterscheidbar angesehen (z. B. Sinti und Roma, Sorben; nicht jedoch Ost- oder Westdeutsche).

• Geschlecht
  Das Merkmal Geschlecht meint die biologische Unterscheidung zwischen weiblichen, männlichen und zwischengeschlechtlichen Geschlecht und nicht die geschlechtliche Ausrichtung.

• Religion oder Weltanschauung
  Das Diskriminierungsmerkmal der Religion erfordert einen transzendenten Bezug. Es zielt auf die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gemeinschaft; das Vorhandensein religiöser Vorstellungen des Einzelnen („Glauben“). Ein Bekenntnis zu den Verhaltensanforderungen der Religion muss dabei enthalten sein. Geschützt wird das Recht, seine Überzeugungen den Anforderungen der Religion entsprechend zu praktizieren, etwa durch Beteiligung an Gottesdiensten und religiösen Unterweisungen, und Regeln oder Gepflogenheiten zu beachten und zu befolgen. Unter Weltanschauung versteht das Bundesarbeitsgericht „eine nur mit der Person des Menschen verbundene Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens“. Während sich Religion durch h eine den Menschen überschreitende und umfassende, also „transzendente“ Wirklichkeit auszeichnet, erstreckt sich die Weltanschauung auf innerweltliche, „immanente“ Bezüge.

• Behinderung
  Der Begriff der Behinderung wird ausgehend vom sozialrechtlichen Begriff in § 2 Abs.1 SGB IX bestimmt. Danach liegt eine Behinderung vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher eine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Vom AGG werden nicht nur schwerbehinderte Personen, sondern alle Behinderte geschützt. Der Europäische Gerichtshof erstreckt dabei den Diskriminierungsschutz nicht nur auf die Personen, die selbst behindert sind, sondern auch auf solche, die wegen ihrer Verbindung zu einem Behinderten benachteiligt werden.

• Alter
  Gemeint ist das Lebensalter des Einzelnen. Der Diskriminierungsschutz erstreckt sich dabei auf jedes Lebensalter: auf ein besonders hohes, ein besonderes niedriges oder ein Alter nach Überschreiten einer bestimmten Schwelle.

• Sexuelle Identität
  Die sexuelle Identität meint diejenige sexuelle Ausrichtung, die als identitätsprägend wahrgenommen wird, nicht aber die biologische Beschaffenheit (s.o. „Geschlecht“). Erfasst werden nicht nur homosexuelle Frauen und Männer, sondern auch hetero-, bi- und transsexuelle Ausrichtungen.

4. Benachteiligungshandlungen

Das AGG unterscheidet fünf Benachteiligungshandlungen (§ 3 AGG):

• Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine Person in vergleichbarer Lage erfährt, erfahren hat oder erfahren würde und dabei offen und ausdrücklich an ein in § 1 AGG genanntes Merkmal anknüpft. Die Benachteiligung muss nicht durch positives Tun erfolgen, sondern kann auch durch Unterlassen gegeben sein. Es bedarf jedoch einer tatsächlichen Benachteiligung bzw. einer Wiederholungsgefahr oder einer ernsthaften Erstbegehungsgefahr. Die Zurücksetzung muss dabei „wegen“ eines der genannten Diskriminierungsmerkmale erfolgen.
• Um eine mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) handelt es sich, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Maßnahmen, Kriterien oder Verfahren, Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmales in besonderer Weise benachteiligen können; es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel erforderlich und angemessen. Die Diskriminierung erfolgt – im Gegensatz zur unmittelbaren Benachteiligung – dabei nicht direkt aufgrund eines verbotenen Benachteiligungsgrundes, sondern tritt als rein tatsächliche Folge der getroffenen Entscheidung auf.
• Unter Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 AGG versteht man unerwünschte Verhaltensweisen im Zusammenhang mit den Benachteiligungsmerkmalen, die bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.
• Auch eine sexuelle Belästigung kann eine Form der Benachteiligung sein. Unter sexuelle Belästigung fällt jedes unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, welches bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (§ 3 Abs. 4 AGG). 
• Nach § 3 Abs. 5 AGG stellt auch eine die im Rahmen eines Weisungsverhältnisses erfolgende Anweisung zur Benachteiligung einer Person wegen eines verbotenen Differenzierungsmerkmals eine Benachteiligung dar. 

5. Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung

Ungleichbehandlungen wegen in § 1 AGG genannten Gründe können ausnahmsweise gerechtfertigt sein (§§ 8 – 10 AGG):

• Zulässige Ungleichbehandlung wegen beruflicher Anforderungen (§ 8 AGG)
  Eine unterschiedliche Behandlung ist danach zulässig, wenn sie wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
  Beispiel: Berücksichtigung ausschließlich weiblicher Bewerberinnen für Präsentation von weiblicher Damenoberbegleitung durch ein Model oder für Erziehertätigkeiten mit Nachdienst in einem Mädcheninternat. Anderseits ist beispielsweise die Ungleichbehandlung von Beschäftigten wegen Fehlens bestimmter deutscher oder sonstiger Sprachkenntnisse regelmäßig nur zulässig, wenn die Sprachkenntnisse wegen entsprechender tätigkeitsbezogener Anforderungen erforderlich sind.
  Abs. 2 untersagt die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes auch für den Fall, dass für Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten. Zu den relativen Schutzbestimmungen gehören beispielsweise die Regelungen für werdende Mütter (Mutterschutzgesetz), Jugendlichen (JSchG), Behinderten (SGB IX).

• Zulässige Ungleichbehandlung wegen Religion oder Weltanschauung (§ 9 AGG)
  Gemäß § 9 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung von Beschäftigten wegen der Religion oder Weltanschauung durch religiöse oder weltanschauliche Arbeitgeber zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf das Selbstverständnis des AG oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Die Religion oder Weltanschauung muss dabei für die konkrete Tätigkeit eine wesentliche und rechtmäßige bzw. verhältnismäßige berufliche Anforderung darstellen.
  Beispiel: Tätigkeit als Pfarrer oder Rabbi (verkündungsnaher Tätigkeitsbereich); regelmäßig nicht bei verkündungsfernen Tätigkeitsbereichen (z. B. Tätigkeit als Hausmeister oder Putzhilfe).

• Zulässige Ungleichbehandlung wegen des Alters (§ 10 AGG)
  Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist gemäß § 10 Abs. 1 AGG zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind.
  § 10 Abs. 1 S. 3 AGG enthält einen Beispielkatalog für zulässige Ausnahmen vom Verbot der Altersdiskriminierung:

  • Zugangs-, Arbeits- und Beendigungsbedingungen
  • Mindestanforderungen an Alter, Berufserfahrung oder Dienstalter
  • Höchstalter für die Einstellung
  • Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit
  • Befristung des Beschäftigungsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Bezuges der gesetzlichen Regelaltersrente
  • Abfindungen und sonstige Leistungen in Sozialplänen

Die Beispiele sind allerding nicht abschließend. Im Übrigen wird beim Vorliegen eines Beispieltatbestandes zwar die Zulässigkeit der Ungleichbehandlung indiziert. Jedoch muss der jeweilige Einzelfall immer noch darauf geprüft werden, ob die Ungleichbehandlung durch ein entsprechendes Ziel legitimiert und/oder verhältnismäßig ist.

6. Organisationspflichten des Arbeitgebers

Nach §§ 11 und 12 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen präventiven Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu ergreifen. Er hat in geeigneter Art und Weise auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben. Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligung geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten zum Schutz vor Benachteiligung.

Welche Maßnahmen im Einzelnen geboten sind, kann je nach der Größe des Betriebes unterschiedlich zu beurteilen sein. Zu denken ist sowohl an organisatorische Maßnahmen als auch an eine Aufklärung über die Problematik der Benachteiligung. Die Organisationspflichten hat der Arbeitgeber nach § 11 AGG schon bei der Ausschreibung einer Stelle einzuhalten, damit eine mögliche Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleibt.

Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen.

Der Arbeitgeber ist nach dem Gesetz auch dazu verpflichtet, geeignete und angemessene Maßnahmen zum Schutz seiner Beschäftigten zu ergreifen, wenn diese bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte (z. B. Kunden, Lieferanten) benachteiligt werden.

Der Arbeitgeber ist – wie schon nach dem Beschäftigtenschutzgesetz – verpflichtet, die gesetzlichen Vorschriften einschließlich der maßgeblichen Klagefrist in § 61 b Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) im Betrieb durch Aushang oder Auslegung an geeigneter Stelle oder mittels der üblichen Informations- und Kommunikationstechniken bekannt zu machen. Zugleich ist über die vorhandene, für die Behandlung von Beschwerden (s. u.) zuständige Stelle (z. B. Vorgesetzter, Gleichstellungsbeauftragter oder betriebliche Beschwerdestelle) zu informieren.

7. Rechte der Beschäftigten bei unzulässiger Ungleichbehandlung

• Beschwerde (§ 13 AGG)
  Beschäftigte, die von einer Diskriminierung betroffen sind, haben zunächst ein Beschwerderecht bei Vorgesetzten, bei Gleichstellungsbeauftragten und bei betrieblichen Beschwerdestellen (§ 13 AGG). Die Beschwerde muss inhaltlich geprüft und das Ergebnis dem Beschwerde führenden Beschäftigen mitgeteilt werden.

• Leistungsverweigerung (§ 14 AGG)
  In § 14 AGG ist ein Leistungsverweigerungsrecht für Beschäftigte vorgesehen. Es ist allerdings beschränkt auf Fälle von Belästigung und sexueller Belästigung, wenn der Arbeitgeber keine oder keine geeigneten Gegenmaßnahmen ergreift, z. B. der Arbeitgeber reagiert nicht auf eine Beschwerde oder die Belästigung oder sexuelle Belästigung erfolgt durch den Arbeitgeber oder Dienstvorgesetzten selbst. Die betroffenen Beschäftigten sind berechtigt, ihre Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgelts einzustellen, soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist.

• Entschädigung und Schadensersatz (§ 15 AGG)
  § 15 AGG sieht als zentrale Rechtsfolge einer Verletzung des Benachteiligungsverbotes einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld für immaterielle Schäden (Schmerzensgeld) und Schadensersatz für materielle Schäden vor.
  Der materielle Schadenersatzanspruch – anders bei der Entschädigung – entsteht nur, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten hat (vorsätzlich oder fahrlässig). Immaterielle Schäden können nach wie vor verschuldensunabhängig gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Die Höhe der Entschädigung muss angemessen sein, jedoch je nach Fall auch eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber haben. Dies entspricht der bewährten Regelung des Schmerzengeldes in § 253 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen.
  Erfolgen Benachteiligungen im Betrieb durch die Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen, trifft den Arbeitgeber eine Entschädigungspflicht nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Diese Grundsätze greifen auch dann, wenn – mangels Tarifbindung – die Geltung von Tarifverträgen im Arbeitsvertrag vereinbart ist, ferner wenn ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt ist.
  Entschädigung und Schadenersatz müssen nach § 15 Abs. 4 AGG innerhalb von zwei Monaten ab Kenntniserlangung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung durch den Arbeitgeber und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Es handelt sich bei den vorgenannten Rechten um individuelle Ansprüche des Beschäftigten, die er notfalls vor dem Arbeitsgericht einklagen kann.
  Einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder auf einen beruflichen Aufstieg gewähren diese Vorschriften nicht. Die sich aus sonstigen allgemeinen Rechtsvorschriften gegen den Arbeitgeber ergebenden Ansprüche, wie z. B. Anspruch auf Unterlassung, bleiben unberührt.

• Maßregelungsverbot (§ 16 AGG)
  Der Arbeitgeber darf Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG benachteiligen.

• Klagerecht für Betriebsrat/ Gewerkschaften (§ 17 AGG)
  Bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot können der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft auch ohne Zustimmung des Betroffenen gegen den Arbeitgeber auf Unterlassung, Duldung oder Vornahme einer Handlung klagen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Nicht geltend gemacht werden können dagegen individuelle Ansprüche der Benachteiligten, z. B. Schadensersatz oder Entschädigung.

8. Beweislast

Betroffene, die sich auf eine Benachteiligung berufen, müssen zunächst den Vollbeweis führen, dass sie gegenüber einer anderen Person ungünstiger behandelt worden sind. Weiter müssen sie Indizien (= Hilfstatsachen) vortragen, aus denen sich schließen lässt, dass diese unterschiedliche Behandlung auf einem nach dem AGG unzulässigen Grund beruht. Danach sind Erklärungen „ins Blaue hinein“ unzulässig. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt kann sich z. B. aus einer nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung oder Äußerungen während eines Bewerbergespräches ergeben.

Wenn Indizien bewiesen sind, die eine Benachteiligung wegen eines im Gesetz genannten Merkmales vermuten lassen, kehrt sich die Beweislast um: Dann hat der beklagte Arbeitgeber die volle Beweislast dafür zu tragen, dass doch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt. Das betrifft vor allem das Vorliegen rechtfertigender Gründe. Im Falle einer Belästigung oder sexuellen Belästigung kommt regelmäßig keine Rechtfertigung in Betracht.

9. Antidiskriminierungsverbände / Antidiskriminierungsstelle

9.1 Antidiskriminierungsverbände

Antidiskriminierungsverbände haben nach § 23 AGG das Recht, Betroffene zu beraten und in gerichtlichen Verfahren ohne Anwaltszwang als Beistände Benachteiligter in der Verhandlung aufzutreten (kein Verbandsklagerecht). Antidiskriminierungsverbände sind Personenzusammenschlüsse, die nicht gewerbsmäßig und nicht nur vorübergehend entsprechend ihrer Satzung die besonderen Interessen von benachteiligten Personen oder Personengruppen wahrnehmen. Voraussetzung für die Ausübung der Befugnisse ist, dass dem Personenzusammenschluss mindesten 75 Mitglieder angehören oder aber bei Dachverbänden sieben Verbände Mitglieder sind.

Die Bundesländer sollen für Diskriminierungsklagen ein obligatorisches Schlichtungsverfahren einführen können. Das entlastet die Gerichte. Solche obligatorischen Schlichtungen nach § 15 a Abs. 1 Nr. 4 EGZPO sind bereits heute in vielen Bundesländern, z. B. für Ehrverletzungsklagen, vorgesehen.

9.2 Antidiskriminierungsstellen

Der Abschnitt 6 des Gesetzes regelt die Einrichtung einer Antidiskriminierungsstelle. Sie ist dem Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zugeordnet. Zu den Kernaufgaben dieser Stelle gehört ihre Unterstützungsfunktion für von Diskriminierung betroffene Personen. Diese erhalten durch die Antidiskriminierungsstelle ein niedrigschwelliges Beratungsangebot zur Klärung ihrer Situation und zu den Möglichkeiten des rechtlichen Vorgehens. Des Weiteren hat die Stelle Schlichtungsmöglichkeiten, indem sie eine gütliche Beilegung von Diskriminierungsfällen zwischen den Beteiligten anstreben kann.
Link zur Antidiskriminierungsstelle des Bundes:
http://www.antidiskriminierungsstelle.de/DE/Home/home_node.html

10. Speziell: Das AGG bei Stellenausschreibungen und Bewerbungen

Da, wie bereits oben unter 2.1 ausgeführt, auch Bewerber und Bewerberinnen vom Schutz des AGG umfasst sind, muss peinlich darauf geachtet werden, dass Stellenausschreibungen und Bewerbungsverfahren nicht diskriminierend sind. Die Regelungen des AGG müssen daher auch im Rahmen von Neueinstellungen unbedingt berücksichtigt werden. Bei Benachteiligung kann der Bewerber Schadenersatz in Form einer „angemessenen Entschädigung“ verlangen, die gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG bis zu drei Monatsgehälter betragen kann. Einen Anspruch auf Einstellung hat der abgelehnte Bewerber indes nicht.

Unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen sollten in Ausschreibungen unbedingt vermieden werden. Beispiele solcher Benachteiligungen können insbesondere folgende Formulierungen sein:

• „Frauen, die gern telefonieren“ (Benachteiligung wegen des Geschlechtes)

• Junge, dynamische Verkäuferin für Damenoberbekleidung gesucht“ (Benachteiligung wegen Geschlecht und Alter)

• „Hauswirtschafterin“, „Jurist“ (Benachteiligung wegen Geschlecht)
  zulässig hingegen: „Jurist[in]“ oder „Jurist (m/w)“

• „Verkäuferin bis 35 Jahre“ (Benachteiligung wegen Geschlecht und Alter)

• „langjährige Erfahrung“ (Benachteiligung wegen Alter)
  besser: „zwei-jährige einschlägige Berufserfahrung“

• „Muttersprachler“ (Benachteiligung wegen Rasse und ethnischer Herkunft)
  zulässig: „ausgezeichnete Kenntnis der deutschen Sprache“

• „Berufsanfänger“ (ggfs. Benachteiligung wegen Alter)
  Hinweis: aus Ausschreibung muss deutlich werden, dass nicht nur jüngere, sondern auch ältere Arbeitnehmer gemeint sind

Ungleichbehandlungen können in den Fällen der §§ 5, 8-10 AGG zulässig sein. Zum einen, wenn diese dazu dienen, bestehende Ungleichbehandlungen auszugleichen (§ 5 AGG, z. B. bevorzugte Einstellung von Schwerbehinderten) oder wenn wesentliche berufliche Gründe dies erfordern (§§ 8-10 AGG, z. B. volle Sehkraft und volles Gehör bei Piloten oder Einstellung einer weiblichen Erziehungskraft in einem Mädcheninternat mit Nachtdienst). Im Übrigen siehe oben unter 5.

In der Vorauswahl zum Vorstellungsgespräch sollten Arbeitgeber darauf achten, dass es nicht zu unzulässigen Ungleichbehandlungen kommt. Ein Aussortieren der Bewerber nach bestimmten (Diskriminierungs-)Merkmalen, wie z. B. Geschlecht, bestimmter Herkunft, bestimmtes Alter etc., stellt eine Ungleichbehandlung dar. Gleiches dürfte gelten, wenn beispielsweise Bewerbungen ohne Foto oder ohne Angaben des Geburtsdatums aussortiert werden.

Auch beim Vorstellungsgespräch kann es zu Benachteiligungen kommen. So zum Beispiel, wenn Fragen zu Merkmalen gestellt werden, die mit unzulässigen Kriterien im Zusammenhang stehen. So lassen Fragen beispielsweise zum Alter, zur Mitgliedschaft in einer Partei oder Gewerkschaft, Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft oder zu einer etwaigen Behinderung auf eine verbotene Ungleichbehandlung schließen.

Das Bewerbungsverfahren und der gesamte Auswahlprozess sollte – zu eventuellen Beweiszwecken – möglichst genau dokumentiert werden, so dass nachgewiesen werden kann, welcher Bewerber wann und aus welchen Gründen ausgeschieden ist.

Das Absageschreiben selbst sollte so inhaltsleer wie möglich formuliert werden (z. B. „Wir haben uns für einen anderen Bewerber entschieden und müssen Ihnen daher leider absagen“). Je mehr zu eventuellen Ablehnungsgründen gesagt wird, umso eher macht sich der Arbeitgeber wegen einer möglichen Diskriminierung angreifbar.

Es empfiehlt sich, die Bewerbungsunterlagen erst ca. zweieinhalb nach Zugang des Absageschreibens an den Bewerber zurückzusenden, da erst dann feststeht, ob Ansprüche nach dem AGG geltend gemacht werden (Frist zur gerichtlichen Geltendmachung: zwei Wochen ab Zugang der Absage, § 15 Abs. 2 AGG). 

11. Wie sollten sich Unternehmer/Arbeitgeber verhalten?

Seit Inkrafttreten des Gesetzes müssen Sie für einen diskriminierungsfreien Betrieb sorgen, denn jede Einstellung, jede Beförderung, letztlich jede Maßnahme die einen Arbeitnehmer besser oder schlechter stellt, kann nunmehr angegriffen werden.

Machen Sie regelmäßig eine umfassende Bestandsaufnahme der vielfältigen betrieblichen Abläufe, insbesondere der gesamten Personalarbeit, um festzustellen, welche AGG-widrigen Sachverhalte es eventuelle gibt und wie eine Anpassung an die AGG-Vorschriften erfolgen kann. Das gilt sowohl für individualrechtliche als auch kollektivrechtliche Vereinbarungen, Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge und Sozialpläne. Unerlässlich für eine wirksame Risikovorsorge sind Dokumentationsmechanismen sowie geeignete Schulungen für Führungskräfte und Mitarbeiter.

Besonders betroffen von unzulässigen Ungleichbehandlungen sind folgende Bereiche und Abläufe:

• Stellenausschreibungen, Einstellungs- und Auswahlverfahren, Antwortschreiben
• Beförderungen und Versetzungen
• Abmahnungen und Kündigungen
• Leistungsbewertungen und Beurteilungen
• Lohn und Gehalt
• Bonuszahlungen
• Aus- und Weiterbildung
• Arbeitsverträge
• Betriebsvereinbarungen
• Tarifverträge
• Sonstige Vereinbarungen

Machen Sie einen Betriebs-Check und analysieren Sie alle Personalmaßnahmen auf ihre Gesetzeskonformität.

• Bei Stellenausschreibungen sollten Sie sicherstellen, dass diese nicht nur geschlechtsneutral formuliert sind, sondern auch keine konkreten Altersangaben oder sonstige Formulierungen enthalten, die nach Rasse, ethnischer Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Behinderung oder sexueller Veranlagung ausgrenzen. Gleiches gilt für Einstellungsgespräche (erarbeiten Sie diskriminierungsfreie Bewerberfragebögen).
• Stützen Sie auf subjektiven Gründen beruhende Einstellungsentscheidungen aus Beweisgründen immer auch auf rein objektive Kriterien. Absageschreiben sollten neutral und inhaltsleer abgefasst werden.
• Erleichtern sie sich diskriminierungsfreie Personalentscheidungen durch Konzepte für Beurteilungssysteme, Bonuszahlungen, Beförderungen, Gesprächsführung bei Einstellungen usw.
• Die einer Personalentscheidung zugrunde liegenden Fakten sollten Sie zu Beweissicherungszwecken nachvollziehbar dokumentieren. Bewahren Sie alle relevanten Informationen wenigstens für die Dauer der Klagefrist auf (z. B. Stellenausschreibungen, Bewerberunterlagen, Einstellungsentscheidungen, Beförderungen, Prämien und Kündigungen, Telefonnotizen, Gesprächsprotokolle).
• Checken Sie alle Abteilungen und Positionen in Ihrem Unternehmen, bei denen die beruflichen Anforderungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen.
• Bauen Sie geschlechtsbezogene Benachteiligungen in Ihrem Betrieb ab (z. B. bei Einstellung, Beförderung und Vergütung).
• Checken Sie alle Arbeitsverträge und Betriebsvereinbarungen auf Diskriminierungstatbestände und passen Sie diese ggf. an die neue Rechtslage an (z. B. Befristungen, Teilzeit, Altersgrenzen).
• Stellen Sie sicher, dass Ihren Mitarbeitern das neue AGG mit weiteren Informationen zur Beschwerdestelle bekannt gemacht wird (Rundschreiben, Intranet etc.).
• Kommen Sie den neuen gesetzlichen Organisationspflichten nach und ergreifen Sie vorbeugende Maßnahmen zum Schutz Ihrer Beschäftigten vor Benachteiligungen.
• Führen Sie Schulungen für Manager und Mitarbeiter durch, wie sie Diskriminierung verhindern bzw. sich dagegen wehren können.
• Verpflichten Sie auch Ihre Lieferanten oder Kunden zu einer diskriminierungsfreien Vertragsdurchführung und nehmen Sie entsprechende Regelungen in Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf.
• Unterbinden Sie Benachteiligungen z. B. durch Abmahnung, Umsetzung oder Kündigung.
• Schaffen Sie eine Anlaufstelle, bei der man sich über Diskriminierung beschweren kann.
• Implementieren Sie ein Beschwerdemanagement für Diskriminierungsfälle.
• Verbessern Sie die Unternehmenskultur für alle durch Managing Diversity.
• Schließen Sie Anti-Diskriminierungsvereinbarungen.

Was sind gerechtfertigte Ungleichbehandlungen?

Welche Konsequenzen bzw Sanktionen hat eine Ungleichbehandlung?

Wann liegt eine verbotene Benachteiligung wegen des Alters vor?